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Al hilo de un reciente auto de un juzgado de primera instancia de Madrid desestimando la petición de una constructora de la medida cautelar de suspensión de la ejecución del aval a primer requerimiento prestado a favor del promotor que le había encargado la rehabilitación integral de un conjunto de viviendas, me parece oportuno hacer los comentarios que siguen.

Debo señalar que mi despacho actuó en dicho procedimiento en defensa del promotor, frente a la solicitud del constructor de suspensión de la ejecución del aval.

Es práctica habitual en los contratos de construcción que el constructor, en garantía del cumplimiento de sus obligaciones frente al promotor de la obra, entregue a éste un aval bancario a primer requerimiento.

En el caso concreto objeto del presente comentario, el promotor comunicó al constructor la resolución del contrato de obra por incumplimientos sustanciales de sus obligaciones contractuales. Seguidamente, el constructor presentó ante el juzgado de primera instancia la solicitud de la medida cautelar de suspensión de la ejecución del aval prestado en garantía del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Dado que la doctrina jurisprudencial sobre este asunto no es unánime, el auto judicial es útil pues recoge cuál es la doctrina dominante que es claramente contraria a la posibilidad de que el deudor avalado pueda oponerse a la ejecución del aval basándose en incumplimientos de la obligación garantizada por parte del beneficiario del aval. A continuación recogemos brevemente dicha doctrina:

Son características de este tipo de garantía “la de ser de naturaleza personal, atípica, autónoma, independiente, sujeta a un régimen de estricta inoponibilidad de excepciones salvo las derivadas de la propia garantía, y con obligación de pago por el simple requerimiento del beneficiario, pudiendo el banco avalista oponer excepciones fundadas en una clara inexistencia o incumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde (al banco avalista)… Esta facultad de alegar la exceptio doli (excepción de dolo) corresponde al banco garante no al ordenante o avalado, en este caso, al demandante (STS 10.06.2014)

Más recientemente, el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 31.03.2016 se pronunció igualmente en sentido completamente negativo a la posibilidad de suspender la ejecutividad de dichos avales en los términos siguientes:

“… del examen del texto del aval no se desprende, …, que el ejercicio de éste esté condicionado al cumplimiento del contrato que podemos denominar principal…

La medida cautelar de suspensión de la ejecución del aval a primer requerimiento, a solicitud del deudor y como consecuencia de una controversia surgida en el contrato principal, es frontalmente contraria a su naturaleza jurídica, puesto que desconoce su carácter autónomo, independiente, distinto y no accesorio. La medida cautelar es contraria al principio de autonomía de voluntad de las partes, puesto que cuando el aval se pactó se perseguía exactamente lo contrario. El deudor aceptó el riesgo de que el acreedor, ante el incumplimiento de la obligación de pago, pudiera acudir a la entidad avalista con el sólo cumplimiento de los requisitos establecidos en el aval”.

El reciente auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 16.01.2020 reitera que “la Jurisprudencia es clara en el sentido de que no admite la suspensión de la ejecutividad de los avales a primer requerimiento como medida cautelar, pero incluso en el caso de que se aceptara la posibilidad, admitida por algunas Audiencias Provinciales … ello sería con un carácter muy restrictivo … y el incumplimiento de las obligaciones de la parte garantizada ha de ser clamoroso, patente y grosero … de modo que en supuestos … en los que existe una discusión entre las partes obligadas por un contrato de ejecución de obra, … no procede la suspensión de la ejecutividad de los avales so pena de dejar dicha figura jurídica absolutamente desprovista de utilidad y efectividad con una interpretación contraria a su naturaleza jurídica”.

Finalmente, a mayor abundamiento, a la doctrina jurisprudencial anterior citada en el auto, hay que añadir la contenida en la STS de 05.04.2019 que declara:

“en esta modalidad contractual, el garante asume una obligación abstracta e independiente de pagar la obligación del sujeto garantizado, desde el mismo momento en que se ha requerido por el acreedor y sin oponer excepciones de ningún tipo, ni siquiera la nulidad de la obligación garantizada …

A diferencia de lo que sucede con la fianza ordinaria, … para la efectividad de la garantía no es preciso demostrar el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que para hacer efectivo el cumplimiento de ésta, bastará con la reclamación del deudor. Así como que el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, pues lo contrario supondría desvirtuar la naturaleza de esta obligación.

En consecuencia, los términos en que esté redactado este tipo de aval son de capital importancia dada su autonomía”.